Ci risiamo. Nuovo attacco alla nostra Costituzione. Un ritenuto ulteriore e grave vulnus al nostro sistema costituzionale. Le nostre libertà sono minacciate da una volontà politica che vuole trasformare lo stato di emergenza in stato d’eccezione permanente. L’accusa “sembra” seria. Una temuta deriva autoritaria che inevitabilmente condurrà ad affermare come perpetue modalità decisionali (e relative misure) oggi solo eccezionali. Un pericoloso consolidamento dei poteri dell’Esecutivo che approfitta di una situazione di emergenza per imporre misure chiaramente in violazione della Costituzione. E’ proprio così?
Le considerazioni che seguono sono esclusivamente ed unicamente limitate al perimetro normativo con esclusione di quello scientifico e/o politico.
Primo motivo di scontro. Il green pass è una imposizione indiretta di un obbligo vaccinale che lo Stato non vuole rendere obbligatorio e che ha come conseguenza una inaccettabile violazione della libertà personale.
Secondo motivo di scontro. Le limitazione delle libertà costituzionali possono essere adottate solo con legge formale (cioè con “legge” votata dal Parlamento) e non con un atto del Governo (cioè un “decreto-legge” come è invece avvenuto). Avere introdotto il green pass con decreto legge è stata una violazione della riserva di legge formale contenuta nell’art. 16 della Costituzione (che sancisce la libertà di circolazione).
Terzo motivo di scontro. Il green pass “nostrano” è incompatibile con quello europeo la cui finalità è la facilitazione della libertà di circolazione in sicurezza tesa a sopprimere la quarantena obbligatoria; il green pass di cui ai decreti legge ha invece creato discriminazione e trattamenti differenziati. Dal momento che il “considerando n. 36” del Regolamento europeo 2021/953 vieta la discriminazione diretta o indiretta di persone che non sono vaccinate, i giudici nazionali non potranno che disapplicare le misure restrittive introdotte dal green pass.
Motivi di scontro apparentemente apprezzabili se non fosse che a discuterne in quel mercato delle vacche che quotidianamente si svolge nei programmi televisivi non sono autorevoli giuristi ma imbonitori di professione che ammantano la realtà.
Premetto alcune necessarie definizioni la cui scusabile ignoranza determinerebbe una errata percezione di quello che commentatori improvvisati, prevenuti o maliziosi continuano a ripetere in ogni dove.
Legge formale.
La legge formale è un atto normativo prodotto dalla deliberazione delle due Camere e promulgata dal capo dello Stato. La forma della legge indica proprio il procedimento previsto dalla Costituzione per la sua formazione. Attraverso questo procedimento si formano le c.d. leggi ordinarie e le leggi costituzionali,queste ultime con una procedimento c.d. aggravato.
Atto con forza di legge.
Atto pure normativo che non ha la forma della legge perchè non è prodotto dalle due camere pur essendo equiparato alla legge formale ordinaria dal momento che il Parlamento partecipa (con modalità differenti) alla sua formazione. Sono atti con forza di legge il decreto legge e il decreto legislativo. Si tratta di atti normativi che possono sostituirsi alla legge laddove la Costituzione non ponga una riserva di legge formale.
Riserva di legge.
Si ha la riserva di legge quando la Costituzione impone al legislatore di disciplinare una certa materia impedendogli che venga disciplinata da atti gerarchicamente inferiori alla legge. La riserva di legge può essere semplice quando prescrive che la materia di riferimento possa essere disciplinata dalla legge ordinaria e dunque includendo anche gli atti aventi forza di legge; la riserva è formale quando richiama la necessità di un atto legislativo prodotto attraverso il procedimento parlamentare con esclusione degli atti equiparati alla legge formale (atti con forza di legge).
Queste defi(nozioni), chiaramente enunciate e riscontrabili anche nel manuale più scadente di diritto costituzionale, sarebbero sufficienti per comprendere come almeno il primo e il secondo motivo di scontro siano del tutto capziosi, volendo utilizzare un eufemismo. Vediamo perché.
Che il green pass nostrano altro non sarebbe che una imposizione indiretta di un obbligo vaccinale con conseguente violazione di libertà personali è affermazione banalmente smentita da alcuni elementari esempi che illuminati giuristi (tra i tanti cito Bin, Cassese, Celotto, Trucco, Flick), hanno richiamato. Attribuendo un qualche pregio a tale ritenuta congettura dovremmo altresì sostenere, con medesima autorevolezza, che poiché non si può condurre alcuna automobile senza avere conseguito la relativa patente di guida, quest’ultima (la patente di guida) in quanto obbligatoria limiterebbe la nostra libertà di circolazione. Lo stesso dicasi per l’utilizzo del casco in moto. Senza peraltro considerare che una cosa è il il green pass (documento rilasciato a soggetti che si trovino in una determinata situazione) altra lo sono le “spudorate” disposizioni restrittive di ogni nostro diritto che sono state adottate da una modifica del decreto legge istitutivo proprio del green pass. Non è una banale precisazione.
Quanto al secondo motivo di scontro (violazione della riserva formale di legge) spiegano autorevoli giuristi che nel caso che ci occupa la riserva di legge non è formale bensì semplice e può essere soddisfatta da qualsiasi fonte primaria, locuzione che include-come ho sopra riportato- anche gli atti con forza di legge emanati dal Governo. Diversamente, si interrogano questi “rivoluzionari quanto illuminati giuristi” dovremmo domandarci come mai la libertà personale di cui all’art. 13 della Costituzione viene limitata applicando in modo prevalente il codice penale e di procedura che, come noto, sono prodotti dal governo con decreti legislativi emanati su delega del Parlamento (ricordando che ogni codice o sua riforma o testo unico viene affidato ad un decreto legislativo). Peraltro, come dovrebbe essere noto a tutti, lo strumento del decreto legge, poi convertito in legge, è già stato utilizzato in un recente passato per prevedere una serie di vaccinazioni obbligatorie per i minori.
Vengo ora al terzo motivo di scontro, quello più sconcertante per il fatto che appare, tra tutti, quello più fallace. E lo è fallace per due motivi, come ricorda ancora Roberto Bin sulle pagine di "lacostituzione.info."
Primo.Non avendo certezza sulla ragionevolezza e proporzionalità del green pass in termini di costi e benefici il giudice italiano dovrebbe disapplicare le limitazioni che esso ha imposto nella sua versione modificata. Orbene, restando, come promesso e anticipato, in un ambito meramente di perimetro normativo, Bin sottolinea come “i giudizi di ragionevolezza e proporzionalità siano prerogative esclusive del legislatore (del Parlamento e del Governo, nei loro rispettivi compiti) e che possono essere valutati dalla Corte costituzionale in sede di giudizio di legittimità delle leggi". Dunque non può spettare al giudice comune disapplicare la legge perché ritenuta irragionevole o sproporzionata. Valutazione che spetta solo alla Corte costituzionale. Prosegue sempre Bin che “invitare il giudice italiano a disapplicare le leggi (inclusi i decreti-legge, ovviamente) senza rivolgersi alla Corte costituzionale costituisce un invito sovversivo dell’ordine costituzionale. Prendere e leggere un comune manuale di diritto costituzionale”.
Secondo. Il decreto-legge 23 luglio 2021, n. 105 ha modificato il comma 8 dell’art. 9 del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, precisando che «le disposizioni dei commi da 1 a 8 continuano ad applicarsi ove compatibili con i regolamenti (UE) 2021/953 e 2021/954». Poiché il considerando n. 36 ritiene che sia necessario evitare la discriminazione diretta o indiretta di persone che non sono vaccinate, ecco dimostrata la contrarietà del green pass nostrano rispetto a quello europeo. Se fosse così, l’eccezione avrebbe pregio. Ma la disposizione normativa secondo cui le disposizioni dei commi da 1 a 8 continuano ad applicarsi ove compatibili con i regolamenti (UE) si riferisce ai primi otto commi dell’art. 9 del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52 che disciplinano le certificazioni verdi (art. 9) e non già a quelle che prevedono restrizioni nei confronti di chi non ne sia in possesso (art. 9-bis). Fanno notare i giuristi, ma la cosa appare ictu oculi, che si tratta di argomentazione dirimente, soprattutto se evidenziamo che il divieto di discriminazione, di cui al “considerando” n. 36 si riferisce agli spostamenti tra paesi europei e non a quelli all’interno dei medesimi.
Conclusioni.
Il green pass è solo un pretesto per contestare l’idea di un vaccino che eventualmente reso obbligatorio diventerebbe, a sua volta, pretesto per contestare chi decide. Nessuna valutazione sulla opportunità o meno di rendere obbligatorio il vaccino (e parimenti sulla opportunità o meno del green pass) ma solo sul contesto normativo in cui questa temuta soluzione potrebbe prendere forma (di quello relativo al green pass si è già detto).
E’ un contesto di bilanciamento di diritti e attualmente, senza cioè un obbligo vaccinale (salvo l’ambito delle professioni sanitarie) ma con una persuasione al vaccino è assicurato quell’equilibrio tra diritti e interessi che la Costituzione si prefigge e il cui sacrificio in danno di alcuni o di altri dipenderà solo da quello che la scienza saprà suggerirà alla politica. La Corte Costituzionale (sentenza n. 168 del 1971) ha già detto che “i diritti primari e fondamentali dell’uomo diverrebbero illusori per tutti, se ciascuno potesse esercitarli fuori dell’ambito della legge, della civile regolamentazione, del costume corrente, per cui tali diritti devono venir contemperati con le esigenze di una tollerabile convivenza». Tradotto, i diritti non sono assoluti e neanche illimitati. Come credo si evinca dall’ ’articolo 2 della Costituzione per cui la nostra convivenza è fondata sui “diritti inviolabili dell’uomo” ma anche sui “doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”. Ergo per per garantire l’interesse generale, occorrono parziali ed equilibrate limitazioni anche delle proprie pretese. In altra e più recente sentenza sempre della Corte Costituzionale, la n. 5 del 2018, si legge che lo Stato può imporre un obbligo vaccinale a tutela della salute collettiva perchè lo Stato ha la possibilità di tutelare la salute collettiva. Sarà comunque necessaria una legge dopo avere dimostrato che il vaccino determina benefici di gran lunga superiori a qualsiasi pericolo per la salute delle persone.
E qui, come anticipato, non ci si può che fermare poiché il discorso riguarda la scienza e non il diritto.
